这之后不久,他在专注于中国法律文化的研究中,观念世界发生了深刻的变化,强调对中国法律文化的某种同情的理解,[12],走向了文化和法治保守{5}。
…… 其次,以合法有效行为概括法律行为的含义必然导致民法一般规则与特别法具体规则之间的矛盾。20世纪90年代开始,民法学者亦开始对《民法通则》展开反思,其中最称系统全面者,似属董安生。
[119] 然而,法域区分之考量虽可为民事二字的出现提供说明,仅仅是为了区分法域,却又似乎难以承受民事法律行为概念作为世界民法立法史上的一个独创之重。[218]因此,凡需要翻译的地方,就必须要考虑讲话者原本语词的精神和对其复述的精神之间的距离。所以我认为准确地说,应该叫它为民事法律行为。对此,温德沙伊德与德恩堡等学说汇纂法学家有过明确阐述。我国《民法通则》为了避免民法上的法律行为与其他具有法律意义的行为相混淆,就采用了民事法律行为概念。
[171] (苏联)иБ.诺维茨基:《法律行为·诉讼时效》,康宝田译,中国人民大学出版社1956年版,页70—71。该文表示,中文读者在通过法律行为一词来理解.Rechtsgeschaft时存在困难,因为,‘Rechtsgeschaft和‘Rechtshandlung这两个在德文中显然不同的术语表达,在中文里却只是以同一个词,即‘法律行为表达的。[121]王作堂等,见前注[111],页78—79。
第二,包括佟柔等主编《民法概论》在内,几乎所有著作均未就其见解出示来源。这种论断是不能令人同意的,法律行为是合法的行为,这一点乃是法律行为所特有的本质的要素之一。[84]Pawlowski,a.a.O.,S.154. [85]Pawlowski,a.a.O.,S.154m [86]Pawlowski,a.a.O.,S.156. [87]Pawlowski,a.a.O.,S.156. [88]Pawlowski,a.a.O.,S.157.不过,帕夫洛夫斯基随即指出:这些术语并不总是必须十分严格地使用。[189] Windscheid,Fn.[41],s.144.与法律行为相对的意思表示,除裁判意思表示外,《学说汇纂法学教科书》第5版还加上了其他国家工作机构的意思表示,令法律行为的私人性更显清晰。
[95] (二)第一次民法典起草 第一次民法典起草开始于1954年。在他看来,源自德国的法律行为(Rechtsgeschaft)原初含义虽然是合法的表意行为,但是,在苏联的法学理论体系中,‘法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语,而不限于狭义的合法的表意行为。
[215] 依弗卢梅概括,除法律行为包括单方行为与双方行为(契约),而行政行为必为单方行为外,[216]二者尚有如下差别:第一,行政行为不适用私法自治,而适用依法行政原则。然而,颇具悖谬意味的是,它非但未因形成理论上更加完善的概念体系[6]而深植于学术表达之中,相反,近年来,越来越多的教科书与各类学术作品不惜背离法定术语,弃民事法律行为不用,而重拾法律行为之表述。寇志新,见前注[117],页184。从这两部经典教科书中可以清楚地看到,法律行为概念所传达的私人意志与法律效果之间的内在关联性质,得到后法典时期学者的信守。
1958年,中央政法干部学校民法教研室编著的《中华人民共和国民法基本问题》一书出版,在论及法律事实的分类时,该书指出,行为可以区别为合法行为和违法行为两类。2.法律行为是私人意思表示。(3)495条:法律、法令、法律行为(改为民事活动)、仲裁机关和人民法院规定的期限,按公历年、月、日、小时计算。至于Rechtsgeschaft,其根本特征——亦为米健所揭示——在于法律效果的意志决定性,法律行为之表达固然无法传递此等信息,问题是,在这方面,法律交易同样无能为力。
[145]与张文显、董安生见解相左者如佟柔:所有的资产阶级的法学著作,以及苏联传统的教科书,都认为法律行为的本质属性是合法的。[106]1982年6月3日,法制委员会撤销了民法起草小组。
[31]不过,总体而言,直到19世纪初,‘法律行为仍然没有被普遍使用,该艺术性语词之为法学专业术语尚未获得一般性的认可,而契约这种最重要的法律行为类型亦未体系化地直接与行为概念相联结。梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,页88。
[23] 18世纪末,Reclatsgeschaft一词作为术语开始出现于一些法学家的作品中,如,韦伯(A.D.weber)1784年首版的《自然之债理论的体系发展》(systematische Entwicklung der Lehre vonden naturliclaen Verbindlichkeiten),以及胡果(Gustav Hugo)1789年首版的《当代罗马法学阶梯》(Institutionen des heutigen romiscllen Rechts)。此等语用格局,直至今日,仍未发生实质改变。[224]为此,米健提出用法律交易对译Rechtsgeschaft、以取代既有法律行为译名之主张,同时建议把法律行为译名归诸RechtshandLung。[48]1896年8月24日公布、1900年1月1日起施行的德国民法典亦采纳了法律行为概念,并以之为第1编第3章的章名,但法典未对法律行为作出定义,原因在于,在立法者看来,司法裁判也许会(因为缺乏明确的立法定义而)犹疑不定,甚至将法律行为之关键性原则适用于本不具有法律行为性质的行为之上,或者对真正的法律行为发生错认,但尽管如此,比之僵硬的概念定义,它所带来的误导危险当较为微小。[82]在后一层面,以拘束力(Bindung)为观察视角,法律上的行为可作有效与无效行为之划分。[22]不过,这一新概念其实并未得到严格使用,在内特尔布拉特的其他著作中,不法行为(facta i11icita)亦曾被归入actus juridicus之列。
[200]典型者如,张俊浩主编,见前注[119],页10以下。氏著:《民法总则讲要》,北京大学出版社2007年版,页125—126。
德文中,erlaubte Handlungen系unerlaubte Handlungen之对立概念,就eItaubt是项用法,时任海德堡大学教授的贝克尔(Ernst Immanuel Bekker)曾表示不以为然。更有甚者,一些原本采用民事法律行为术语的学者,亦改旗易帜,回归至法律行为传统。
[186]其中,实质定义的基本任务在于,揭示事物的固有属性或日本质属性,换言之,实质定义所指向的,是被定义事物之共相,而所涉具体事物,则可称殊相或个体。‘三稿把它规定在合同编内,似乎不是很恰当。
民法通则所采用的‘民事行为,属于中性概念,指民事主体实施的旨在发生一定法律后果的行为。(二)《民法通则》中的民事法律行为 1.民事法律行为概念的学术贡献 《民法通则》令民事法律行为成为法定术语,法律行为随之正式退隐幕后。在论及法律上行为之分类时,他将意思表达、观念表达与情感表达置于一组,并指出: 意思表达(willensauBerung)中最重要的类型,当属含有引发法律效力——即,既有法律状态之变更——之内容者,此等意思表达或单独,或与别的意思表达甚至其他法律事实相结合,构成法律行为之要件。第四,行政行为中,意志因素亦具有一定的活动空间,它表现为(行政)裁量。
[170]参见董安生,见前注[24],页92—95、105—107。以Recht与Geschaft组合而成新词,将其作为专业术语使用,这在德国亦曾有过疑虑。
资料显示,伴随着立法进程,新中国曾就法律行为的含义发生过多次争论,但颇显悖谬的是,每一次争论的结束,都似乎意味着对其原初含义的远离,直至最终通过《民法通则》创造民事法律行为术语,传统法律行为概念之改造工程始告一段落。[29]显然,法律行为与不法行为在结构上处于相对地位,意思表示则构成行为总论的内容。
[131]张俊浩主编,见前注[108],页218—219。毋宁惟是,1964年2月12日全国人大常委会办公厅法律室民法组整理的中华人民共和国民法第一、二篇(草稿)意见汇辑显示,在所有意见中,仅有江西省高级人民法院与河南省高级人民法院建议增加关于法律行为的规定,其中,江西高院建议:第一篇总则中需要增加一章关于法律行为的规定。
Vgl.Flume,Fn.[2],S.28. [28]Vgl.Sehmoekel/ROckert/Zimmermann(Hg.),Fn.[21],S.356f. [29] Arnold Heise,Grnndriss eines Systems des gemeinen Civilreehts zum Behuf von Pandecten-Vorlesun-gen,3.verb.Ausg.,Heidelberg:Mohr u.Winter.1819. [30]Vgl.Siegmund Sehlossmann,Der Vertrag,Leipzig:Breitkopf u.Hartel,1876,S.132.弗卢梅的描述有所不同,他认为,《纲要》第1版显示,与不法行为处于相对地位的是意思表示:第1编(Bueh)‘一般理论中,‘行为(Handlungen)紧随‘权利(Rechten)之后,‘行为章下‘论意思表示(Von derWillenserklarung)目(Paragraph)后有一名为‘法律行为专论的大节(Abschnitt)。对于草案三稿的做法,各方褒贬不一,其中,陈盛清与林我朋曾分别以个人名义对草案三稿提出意见,他们分别代表了正反两种立场,颇具代表性。20世纪90年代以来,《民法通则》的光环逐渐褪落,其概念用法遭到几乎所有法理学者和越来越多民法学者的批评,批评焦点则在法律行为的合法性问题。上列新中国著作具有如下特点:第一,从刘兆年编著《民事法律行为》开始,学者几乎众口一词地认定,胡果创造法律行为语词的作品名为《日耳曼普通法》。
而使发生法律上效力之私法上法律要件也。[152]由此可见,即便是批评激烈如施洛斯曼者,亦未对法律行为乃合法行为表示怀疑。
其后的立法概以民法通则之名展开,民事法律行为新用法得以延续,惟立法定义的具体措词时有变动。[122]这一别出心裁的用法几乎未对学界产生影响,却为《民法通则》所接受。
1954年,新中国召开第一届全国人民代表大会,之后,全国人大常委会办公厅研究室即开始着手民法典的起草工作,[94]从此揭开了绵延三十年三度起伏的民法典起草帷幕,而我国这一时期的民法理论亦随立法进程逐步建立。法律状况之改变总是法律行为的目的,而且法律行为有效成立时,法律状况之改变亦为法律行为的效力。